Copia este libro (22 page)

De todos es sabido que para algunos tipos de la industria, la inyección letal a una persona que se descarga discos de Internet es una medida absolutamente proporcional, por eso ese análisis debe hacerlo un juez de forma objetiva e imparcial. Si interpretáramos nuestro Código Penal como le gustaría a la industria, la copia de una obra sería un delito castigado con seis meses a dos años de cárcel. Parece claro para cualquier persona que no simpatice con los campos de concentración que esa medida sería excesiva y desproporcionada.

Esa interpretación abriría en canal todo el sistema de penas del Código Penal, encontrándonos con situaciones tan absurdas como aquella de que la copia no autorizada de un disco sería un delito mientras que el hurto en un comercio de una discografía original que no supere los 400 euros no es más que una falta. Considerar que el Código Penal es un maníaco desequilibrado es requisito indispensable para aceptar las tesis jurídicas de los fanáticos de la propiedad intelectual.

Una vez se tenga en cuenta que el Derecho Penal no está para excluir a sectores sociales completos y que se le exige una intervención mínima y proporcional, podemos pasar a analizar qué dice el código sobre los delitos contra la propiedad intelectual y en concreto su referencia a los actos de reproducción de las obras.

Reproducción
.

Cuando una persona accede a una red P2P y baja música o películas, o cuando hace una descarga directa desde un servidor, lo que está realizando es lo que la ley define como acto de reproducción. El artículo que nos interesa a este respecto es el 270.1 del Código Penal que, literalmente, dice:

Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Las copias de obras intelectuales sin ánimo de lucro no están incluidas como delito en nuestro Código Penal. Probablemente pensarás que esto debería bastar para descartar esta vía tan agresiva, sin embargo, los abogados de la industria se han puesto a trabajar y han mareado el concepto de ánimo de lucro hasta el extremo de hacerlo irreconocible. Según ellos debe interpretarse el ánimo de lucro como «cualquier beneficio, utilidad o ventaja que algo te reporte» y no solo como ganancia en dinero.

Lo primero que deberíamos admitir si se aceptara esta tesis es que el requisito del ánimo de lucro se lo podía haber ahorrado el legislador, porque cualquier copia de una obra intelectual te reporta «algún tipo de beneficio, ventaja o utilidad». Queda así el ánimo de lucro como un requisito estéril y su introducción como elemento subjetivo del injusto del tipo penal no cambiaría en nada su alcance.

El anterior Código Penal no exigía este ánimo para considerar esas conductas como delictivas, siendo únicamente requisito para la aplicación del tipo agravado. Es en 1995 cuando se opta por extender esa exigencia al tipo básico, excluyendo de la órbita penal las reproducciones que carezcan de un fin lucrativo. Debemos pensar entonces que esta introducción se hizo para cambiar algo y no para dejar el alcance del tipo penal intacto, tal y como ocurriría si lo interpretáramos de la forma expansiva que le gustaría a la industria.

Del mismo modo, entender que hay un lucro por el supuesto ahorro que obtienes al copiar, convierte en impracticable la copia privada. Si las copias te producen el lucro de evitar una compra, entonces las reproducciones sin ánimo de lucro no existen. ¿Qué sentido tiene que la ley te dé derecho a hacer copias sin ánimo de lucro si resulta que todas las copias lo tienen porque te producen un supuesto ahorro o una ventaja? Desde esa perspectiva, si no hubieran incluido el artículo que otorga el derecho a la copia privada nada cambiaría y además se habrían ahorrado tinta.

El lucro ha de ser algo cuya existencia pueda ser susceptible de ser probada. El presumir que habrías comprado el disco que te descargaste y que por tanto has realizado un ahorro es llevar un elemento esencial para determinar la existencia del delito a la órbita de la fantasía, lo presunto o lo imaginario. La descarga del archivo comprimido que contiene 6.000 libros que está en estos momentos en las redes P2P te produce según esta teoría un ahorro equivalente a aproximadamente 108.000 euros, es decir, los 18 millones de pesetas que todos tenemos para sufragar el gasto que supone nuestra incontrolable afición a la lectura.

Nadie mejor que el propio legislador para explicar la importancia del cambio: «El art. 270 recoge un amplio catálogo de conductas y de objetos protegidos, exigiendo, en primer lugar, el ánimo de lucro, lo que permite descartar los supuestos de bagatela, que integran una cuantiosa cifra negra que probablemente el mercado debe asumir como inevitable […] pero que no debe serlo si el responsable persigue su lucro y el perjuicio de un tercero».

Como dice el Fiscal General del estado en su ponencia
la Posición del Ministerio Público en la Protección Penal de los Derechos de Autor
, debemos mostrarnos contrarios a una interpretación «extensiva» del elemento típico «ánimo de lucro». Esto significa que, con carácter general, han de excluirse del ámbito punitivo los supuestos de aprovechamiento meramente privado, que un sector doctrinal pretende incluir extensivamente en la tipificación penal recurriendo al denominado «lucro indirecto». Se trata de comportamientos socialmente aceptados que no justifican la intervención penal. El Manual
Contestaciones de Derecho Penal al Programa de Judicatura
, en su parte dedicada a los delitos contra la propiedad intelectual, se refiere al ánimo de lucro como la búsqueda de un «interés económico».

Paradójicamente, la SGAE, que es precisamente una de las mayores defensoras de que el lucro es cualquier beneficio o utilidad que obtengas, se vería perjudicada si tomáramos por buena la interpretación que ella defiende. Esto es así porque hay que recordar que la SGAE es, según sus propios estatutos, una entidad sin ánimo de lucro. Por lo tanto la SGAE debe ser una entidad que no reporta ningún tipo de beneficio, ventaja o utilidad. En definitivas cuentas, si la SGAE tuviera razón, esa sociedad de gestión debería desaparecer por inútil.

No puede interpretarse el lucro de esa forma expansiva sin reparar antes en si eso rompe la lógica del contexto en el que se incardina. En lo que respecta a los delitos contra la propiedad intelectual, esa lógica queda partida en dos porque, sencillamente, hace prescindible, innecesaria e inocua la exigencia del fin lucrativo.

El artículo 271 constituye el tipo agravado del delito descrito en el anteriormente citado 270. Las penas de ese precepto se imponen en los supuestos de mayor gravedad, que son descritos como aquellos en los que «el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica». No hay que irse por tanto muy lejos para comprobar que el Código Penal considera que el «beneficio obtenido», esto es, el lucro, es el que tiene una «trascendencia económica» y no de otra naturaleza.

Da la sensación de que los propios defensores de una interpretación expansiva del ánimo de lucro no se creen sus propias teorías. En una entrevista, Pedro Farré, aseguró que el Top Manta y el intercambio en Internet eran iguales desde el punto de vista legal. Cuando el periodista Adolfo Estalella, que no es nuevo, recordó al entrevistado que «la ley habla de ánimo de lucro para considerar que hacer copias sea ilegal», Pedro echó mano de la teoría del ánimo de lucro como «mera obtención de una ventaja, un beneficio directo o indirecto, económico o de otra naturaleza». Sin embargo, apenas unas preguntas después, Farré dice también que a su juicio «hay dos responsables en el uso de las redes P2P; el usuario primero, y el segundo responsable es quien en alguna medida está obteniendo un lucro por esa actividad de intercambio de ficheros». Pero ¿no habíamos quedado en que el usuario también se lucraba? Si hay dos responsables, uno, el usuario, y otro, el que se lucra, se está diciendo que el primero no obtiene lucro, que es justo lo contrario de lo que se mantenía al inicio gracias a la teoría de la bala mágica. Supongo que estas contradicciones suelen ocurrir cuando se está forzado a defender tesis que agreden a tu propio sentido común.

Probablemente, a sabiendas de la debilidad de estos argumentos, Farré a veces se cuida mucho de afirmar tajantemente que estas acciones sean delictivas. En el programa de Gomaespuma dijo que el intercambio en redes P2P bordeaba el Código Penal, que era «casi delictivo». Sin embargo, un principio básico del Derecho Penal es el de tipicidad. Las penas son tan graves que se exige que la conducta tenga un encaje indudable en el tipo penal. Como dijo la Audiencia Provincial de Castellón el 27 de Febrero de 2003, «los tribunales deben imponer la correspondiente sanción cuando el hecho enjuiciado tiene encaje indudable en el tipo penal previsto en la ley». Si algo es «casi delictivo», es que no es delictivo. No hay medias tintas, la conducta tiene que estar claramente definida porque de lo que estamos hablando es nada menos que de la posibilidad de ir a la cárcel.

A pesar de todo, los defensores del copyright restrictivo, de la mano dura y de la política del miedo, siguen asegurando lo que las leyes niegan. Según EL MUNDO, Antonio Guisasola asegura que la descarga de música de Internet es «un delito» y que «estamos en una fase de educación y concienciación, editando folletos y reuniéndonos con universidades, asociaciones de usuarios, etc., para hacerles ver que estas actividades son ilegales y causan un daño terrible».

Esa «campaña de concienciación» capitaneada por los que creen haber sido tocados por los dioses para llevar a cabo una labor evangelizadora en la tierra, se basa, sencillamente, en repetir una mentira tantas veces como sea necesario para transformarla en verdad.

El cantante Loquillo va más allá en las comparaciones entre los ladrones y los millones de personas que cada día descargan música de Internet. Dice el cantante en relación con las descargas de Internet: «Admiro a quienes roban porque implica algo, pero lo de la piratería no es robar. Es pegarte una hostia en la calle y decirte: eres idiota». No es el único que considera que la palabra «ladrones», se está empezando a quedar en poca cosa. La cantante María Jiménez sacó un disco que incluía adjunto un CD virgen. Esta iniciativa no solo conseguía confundir el concepto de copia privada y copia de seguridad sino que el eslogan que incluía el disco era tajante: «cópiame pero no me violes». Pedro Farré y María del Monte estuvieron de acuerdo, y así lo manifestaron en el programa de televisión
Mejor lo Hablamos
, en que llamar piratas a los que se descargan música de Internet era poco menos que piropearlos. Habría que subir el nivel de ofensa.

La calumnia masiva es el deporte favorito de los que tardan dos segundos en demandarte si cometes el error de creerte con derecho a réplica. Que se vea normal que alguien llame delincuentes a millones de personas sin tener que dar ningún tipo de fundamento jurídico, refleja hasta qué punto los ciudadanos han aceptado su papel de sparring.

El bombardeo mediático es lo suficientemente costoso en tiempo y dinero como para suponer que tiene una estrategia y busca unos resultados determinados. Se llama «etapa pre-legislativa» a aquella que procura constatar la aparición de una disfunción social que merece una intervención penal. No se requiere que esa disfunción sea real, sino que basta con que lo parezca. A pesar de que el intercambio de obras intelectuales es algo que preocupa a un sector muy reducido, su presencia en los medios de comunicación es tan elevada que parece que es un problema nacional y no la inquietud de un interés privado. Esta presión mediática busca que los ciudadanos acepten como problema de todos algo que les resulta indiferente a la mayoría. Cambiar la conciencia de los ciudadanos para que reclamen leyes penales que les persigan es la paradoja que se quiere lograr.

Según el libro
La racionalidad de las leyes penales
:

El proceso sociológico desencadenante de una decisión legislativa penal se inicia con el éxito de un agente social en hacer creíble la existencia de una disfunción social necesitada de algún tipo de intervención penal […] Para lograr tal éxito ese agente social deberá aportar datos, reales o ficticios, que permitan sentar las bases de una discusión al respecto, y estar además en condiciones de suscitar esa discusión en ámbitos comunicacionales relevantes en la sociedad. […] La disfunción social puede ser, en sus presupuestos fácticos, real o aparente, cualidad esta última de la que los agentes sociales activadores del proceso pueden no ser conscientes, serlo o justamente estar movidos por la intención de hacer pasar por real una disfunción aparente. La frecuencia con que en el ámbito político-criminal se trabaja con disfunciones sociales aparentes, esto es, con representaciones de la realidad social desacreditadas por los datos empírico sociales, no debería subestimarse.

Mientras se prepara el terreno para el cambio de las leyes, las actuales empiezan a interpretarse por algunos como si las reformas ya hubieran llegado. La legislación que vendrá es aceptada así como mera aclaración de lo que hoy ya está vigente y no como la deriva represiva que realmente es.

El Ministerio de Cultura pretende hacer campaña de sus particulares interpretaciones de la ley presentándolas en los medios de comunicación, no como las más acertadas, sino como las únicas. El misil de concienciación masiva no tiene como único objetivo a los ciudadanos sino también a los jueces. El propio Plan prevé cursos de formación para jueces, así que el hecho de que el Ministerio de Cultura diga que la interpretación sobre la legalidad o ilegalidad de las redes P2P es función de los tribunales y no del Ministerio, no quita que la interpretación de los jueces estará condicionada directamente por los cursos que se les impartirán. La propia ministra lo expresaba en un seminario organizado por SGAE: «Queremos que la sociedad y, especialmente los más jóvenes (…) conozcan, comprendan y hagan suyos los derechos intelectuales, de tal manera que sientan como propia cualquier agresión a la propiedad intelectual. Queremos que jueces y policías cuenten con la formación y medios adecuados para velar por estos derechos».