Copia este libro (20 page)

A pesar de que la literalidad de la ley, la doctrina y la jurisprudencia coinciden, la pereza de unos medios de comunicación que sacrifican el rigor a favor de la rapidez a la hora de producir noticias, elevan a norma las interpretaciones de las multinacionales. Los medios, no dicen que las empresas dicen que la copia privada es la que haces de tu original, sino que para ellos esa definición es tan real como la que podría dar el BOE, y es así como la presentan.

Para la Cadena Ser la copia privada es «el derecho que tiene el propietario de un CD de realizar una copia de seguridad».

Para EL PAÍS la Ley de Propiedad Intelectual permite «salvo para los programas informáticos, la copia privada de una obra por parte de su legítimo propietario». El hecho de que lo que dice la ley es justo lo contrario de lo que publica este diario, no importa para los que saben que las mentiras repetidas muchas veces se convierten en verdad.

La desinformación llega a tales extremos que en una noticia publicada el 1 de Octubre de 2004 en la web de Canal Sur, se decía que yo opinaba que en virtud de la copia privada «cualquier persona puede almacenar o compartir una copia de un disco y hay que presuponer que dispone de la misma por haber adquirido legítimamente el origina». Obviamente yo, que no conozco ni de vista a la persona que redactó la noticia, jamás he dicho tal cosa ni nada ligeramente semejante. Según parece, todo fue debido a una interpretación que hizo esta periodista de un artículo que yo acababa de publicar y que trataba, precisamente, de la falta de necesidad de poseer el original de las obras que copias para uso privado. Pero nada de eso importaba, había que sacar la noticia cuanto antes porque ese día entraba en vigor el nuevo Código Penal y es lo de menos el hecho de atribuirme interpretaciones de la ley que nunca hice (si alguien las encuentra, mis editores le pagarán un millón de euros).

El doble discurso que por un lado cobra el canon pero por otro persigue o disfraza las copias que lo remuneran, ha hecho caer a muchos en el error de creer que se paga una especie de multa por adelantado. El derecho a la presunción de inocencia es lo que reclaman los que han terminado por convencerse de que las copias para uso privado no son inocentes. El propio defensor del pueblo, que tiene una postura muy diferente a la del pueblo al que defiende, aseguró el 22 de Diciembre de 2003 que había que compensar con el canon por ciertos usos «fraudulentos o ilegales». Algo semejante dice el Diario de Sevilla en un artículo de opinión publicado el 20 de Mayo de 2005, cuando asegura que el canon «da por supuesto que detrás de cada ordenador hay un pirata».

La injusticia del canon no está en que presuponga pirata a todo aquel que haga una copia sino en que presuponga que toda copia es copia privada. Es decir, el canon existe para compensar por las copias privadas y no por usos fraudulentos o ilegales, a pesar de que sea esta última la idea que se lanza desde todos los medios de comunicación. Pagan justos por pecadores, dicen los que han asumido la escala de valores de las corporaciones y que han aceptado como pecado el acceso a la cultura amparado en la Constitución.

Distribución
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Lo curioso de los que dicen que descargar obras de una red P2P es ilegal es que defienden sus tesis jurídicas desde varios flancos distintos y, a veces, contradictorios. Es ilegal, dicen, porque eso que hacéis no es copia privada, o porque tenéis ánimo de lucro entendido de forma amplia, o porque distribuís, o porque comunicáis públicamente, o porque los intercambios en P2P no son privados, o porque no satisfacéis la regla de los tres pasos. Alguna de ellas caerá.

No tienen una postura determinada, sino que las tienen todas. Son 50 parches que se alternan para tapar el mismo agujero. Cuando ya has quitado el último de ellos con todo tu esfuerzo, te ponen el primero otra vez.

Sin aceptar nunca que la copia privada no es la «copia de tu original» pero previendo que ese barco se hundirá, los fanáticos del copyright se adhirieron en masa a la teoría de la distribución.

Como dijimos, las redes P2P están configuradas de tal modo que la «bajada» de una canción o de una película conlleva necesaria y automáticamente una «subida». Esta subida se produce desde el mismo momento en que te has descargado el primer byte, ni siquiera es necesario tener la obra completa.

Los juristas malabaristas llamaron a esa subida automática «acto de distribución ilegal» para, en la práctica, frenar la copia privada en este medio. La distribución no autorizada no es delito si no existe ánimo de lucro, pero es ilegal conforme a la Ley de Propiedad Intelectual independientemente de que tengas o no ese ánimo. Así, aprovechando un acto automático de un programa informático, se consigue acabar con la descarga, que es, realmente, la verdadera bestia negra de los fanáticos del copyright.

Pedro Farré, en un artículo sobre redes P2P, dijo que «como es sabido, la puesta a disposición sin autorización de estas obras encuentra encaje en la conducta de distribución, (…) definida en el art. 19 de la Ley de Propiedad Intelectual como la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».

Sin embargo, es de manual (literalmente) que el acto de distribución no puede darse nunca en Internet porque se refiere, exclusivamente, a ejemplares físicos de las obras. El libro
Manual de Propiedad Intelectual
coordinado por Rodrigo Bercovitz nos recuerda que «la distribución implica necesariamente la incorporación de la obra a un soporte físico que permita su comercialización pública a través de los medios señalados en el art. 19. El carácter físico del soporte exige la posibilidad de aprehensión del mismo por parte del público (…). Todos aquellos modos de explotación que no permitan la incorporación física de la obra no pueden ser considerados como de distribución (…). El aspecto fundamental del derecho de distribución es que la obra se incorpore a un soporte tangible, general y similar para el conjunto de integrantes del público».

Comunicación pública
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De la copia privada a la distribución y de ésta a la comunicación pública. Así, tapón tras tapón, y de salto en salto, van defendiendo sus posturas. Mientras sostienen la ilegalidad actual del intercambio, presionan para que se les haga una ley a medida, demostrando la falta de confianza que tienen en sus propias teorías.

En el artículo de Pedro Farré
Nada es gratis (y la música en Internet, tampoco)
, este jurista dijo que «como es sabido, la puesta a disposición sin autorización de estas obras encaja en la conducta de comunicación pública, que el artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual define como todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas».

Recordemos que antes «lo sabido» era que «la puesta a disposición sin autorización de estas obras encuentra encaje en la conducta de distribución, (…) definida en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual».

Si lo de «acto de distribución» no salió bien, con cambiar el numerito del artículo invocado ya saltamos de una ilegalidad a otra en un santiamén. Lo importante es que sea ilegal, ya luego vamos tanteando precepto por precepto para descubrir el porqué.

Probablemente fue un error de Farré. Una simple equivocación entre conceptos tan cercanos como distribución y comunicación pública y que todos hemos sufrido alguna vez en nuestros primeros acercamientos a la Propiedad Intelectual. Se le podría pasar la mano si no fuera porque a quien criminaliza a millones de personas se le exige rigor y estudio. Antes de dar entrevistas casi diarias y aparecer en todos los medios de comunicación para defender que media España es ilegal, hay que encerrarse en una biblioteca y no salir de allí hasta ser poco menos que un experto en la materia. La acusación es grave y los señalados con el dedo merecen que quien juzga sus actos todos los días y desde todos los pulpitos sepa de lo que habla.

Dejando a un lado los saltos de argumento jurídico en argumento jurídico, lo cierto es que también resulta forzada la calificación de comunicación pública en las redes de intercambio de archivos.

Las redes Peer to Peer establecen conexiones exclusivamente entre dos personas. Son redes «punto a punto» y resulta difícil calificar como comunicación pública un sistema que carece de público.

El diccionario de Propiedad Intelectual de la editorial Reus define las redes P2P como «comunicación bilateral exclusiva entre dos personas a través de Internet para el intercambio de información en general y de ficheros en particular». Una «comunicación bilateral exclusiva entre dos personas» no puede ser nunca un «uso colectivo» ni una «comunicación pública». Del mismo modo que tampoco es una conversación pública la que se mantiene entre cuatro personas que hablan simultáneamente por teléfono. Si las redes de pares establecen comunicaciones privadas, difícilmente podrá hablarse de que exista una comunicación pública.

El artículo 20 de la Ley de la Propiedad Intelectual define también la Comunicación Pública como «todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas».

Este concepto, por la fecha en la que se introdujo, no puede más que referirse a la puesta a disposición de una obra «mediante su representación, ejecución o emisión». De este modo el libro
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual
dice que se requiere «por definición, inexorablemente, que los destinatarios tengan acceso a la obra representada exhibida, expuesta o difundida (…) Se requiere, así, un acceso o accesibilidad sensorial». Es decir, nos referimos, por ejemplo, a representaciones teatrales, conciertos, proyección de películas de cine o la difusión por radio. En las redes P2P no hay un acceso «sensorial» a la obra como pudiera haberlo en la ejecución de la música en vivo, así que difícilmente puede calificarse como comunicación pública esa llamada «puesta a disposición» que no consiste en una ejecución de la obra.

Pero ese concepto puede interpretarse de acuerdo con la realidad tecnológica actual y englobar a las comunicaciones a través de Internet. Sin embargo incluso en ese caso sería difícil calificar los actos que se producen en las redes P2P como actos de comunicación pública.

Recordemos que la subida de datos a partir de las más populares redes P2P se produce de forma automática por la propia configuración del programa. Si quieres bajar obras, tienes que subirlas. Esto ocurre por defecto sin que se requiera el conocimiento o la voluntad del usuario.

Como decíamos, los que consideran ilegal el uso en las redes P2P para descargarse archivos protegidos, se basan fundamentalmente en esta «subida» de ficheros, a la que califican como «comunicación pública ilegal». Para ellos, el hecho de que este
upload
se produzca sin que exista un comportamiento activo por parte del usuario para que así ocurra, e incluso puede que con su total ignorancia o deseo, es indiferente.

Sin embargo, la misma expresión «puesta a disposición» parece exigir un determinado comportamiento por parte del que «comunica públicamente». Nadie puede poner algo a disposición de los demás sin saberlo o sin quererlo. Para que exista esa comunicación deben existir actos positivos que tiendan a ella. El comunicador, promueve de forma activa esa difusión.

Que un programa deje al descubierto una parte de tu disco duro, se parece tanto a una comunicación pública como tener la costumbre de dejar abierta la puerta de casa. Diferente sería si en el balcón colgaras un cartel invitando a la entrada del público para que disfrutaran de tu biblioteca.

Lo que parece claro es que hay una diferencia muy evidente entre poner música en la radio y que un programa suba una canción mientras descargas otra. El segundo caso puede desde no ser conocido por quien lo realiza hasta ser conocido pero no ser pretendido. La pregunta es si esos aspectos subjetivos tienen alguna relevancia a la hora de calificar esa conducta como comunicación pública. Lo cierto es que, en el ámbito civil, la voluntad de las personas que realizan los actos no suele ser una cuestión secundaria sino determinante. Tu deseo, tu voluntad, el hecho de que tu acción esté destinada a lograr un fin concreto, no son aspectos accidentales a la hora de concluir si existe o no un acto concreto.

Sigue esta interpretación «subjetivista» el libro
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual
. Aunque habla de distribución, sus conclusiones son perfectamente trasladables a la comunicación pública cuando dice que «lo determinante para considerar a un determinado acto como distribución es la finalidad o el propósito de ofrecer, directa o indirectamente, el original o copia de la obra al público». Si esos elementos subjetivos referentes a la finalidad o al propósito son determinantes, parece claro que habrá de probarse en cada caso concreto si éstos existían. Desde luego si una persona sube una obra a Internet y promociona e invita públicamente a su descarga directa, no habrá demasiados problemas en considerar que existía el propósito de difundirla y que además hubo una serie de actos positivos que tendían a ello, pero no se puede deducir lo mismo del mero hecho de instalarte un programa P2P o de descargarte una película que irá a parar a un directorio compartido.

Dejar un libro o su copia sobre un banco porque ya no tienes intención de leerlo, no es un acto de distribución por mucho que esté «a disposición» de una pluralidad de personas y por mucho que tú sepas que abandonarlo puede suponer que alguien que pase por allí lo coja. Y no es un acto de distribución simplemente porque ese no era tu deseo ni tu finalidad. Del mismo modo, tampoco puede considerarse comunicación pública el hecho de que tu copia privada se descargue en una carpeta que el programa convierte en compartida por defecto.

Por las mismas razones no es comunicación pública poner la música demasiado alta de manera que la oigan todos los vecinos, leer un libro en el balcón para aprovechar la resonancia o tener la radio del coche a toda potencia.

Mi primo no es un comunicador público por bajarse un recopilatorio de Bob Dylan y tampoco está haciendo un uso colectivo de ese disco por el mero hecho de que la configuración del programa fuerce a una subida de datos. El único acto que ha nacido de su propia iniciativa ha sido el de descargarse una obra para uso privado. Ese resultado conseguido era también su único fin.