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La negación del derecho de copia privada es el último grito entre los fanáticos de la propiedad intelectual. Pedro Farré, por ejemplo, asegura que la copia privada no es un derecho, sino una excepción o límite de los derechos de autor. La diferencia que quiere hacer no es una mera cuestión lingüística sino que pretende tener efectos jurídicos: si la copia privada es una excepción y no un derecho, su interpretación habrá de ser restrictiva. A esto ya contestó bien Germán Bercovitz cuando dijo que «el propio derecho de autor es también una excepción a la libertad de expresión y a la libertad de información».

Que el derecho de copia privada no existe como tal es lo que dicen los que de la lectura de la ley interpretan algo que les resulta muy ventajoso: que ellos tienen todos los derechos y los demás ninguno. El acceso a la cultura, el derecho a la información, el derecho a la libertad de expresión y los derechos de autor son todos constitucionales y se limitan y excepcionan entre sí. El derecho de copia privada, de cita y de parodia son marcas que recuerdan que hay más bienes jurídicos que proteger que la propiedad intelectual.

El derecho a la copia privada es la puesta en práctica de un derecho constitucional, el derecho al acceso a la cultura, del mismo modo que el derecho a la parodia está justificado por la libertad de expresión y el derecho de cita por la libertad de información. Más que meras excepciones también podrían considerarse como lo poco que queda de esos derechos después de haber sido excepcionados por la propiedad intelectual.

Además, el propio carácter de la propiedad intelectual justifica que su función social tenga especial trascendencia. Como dice el libro
Comentarios a la Ley de la Propiedad Intelectual
«en ésta, más que en cualquier otra forma de propiedad, se pone de manifiesto la llamada función social. La mayor parte de las limitaciones establecidas en los artículos comentados tiene su origen en la necesidad de establecer un equilibrio entre los intereses de los autores y las necesidades sociales».

La propiedad intelectual está integrada no solo por el provecho de su titular sino que está llamada a cumplir una función social. El derecho a la copia privada, a la cita o a la parodia, no son más que reflejos del cumplimiento de ese mandato constitucional.

Para saber si las copias hechas a través de las redes P2P pueden estar amparadas en la copia privada, hay que analizar primero los requisitos que impone la Ley de la Propiedad Intelectual a este tipo de copias. Éstos son:

- Que la obra esté divulgada
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Una obra se ha divulgado cuando se ha hecho accesible por primera vez al público en cualquier forma. La divulgación se produce cuando la película se estrena en el cine o el disco se pone a disposición del público en las tiendas. Las obras que recorren la red ya han sido divulgadas a excepción de aquellas que alguien ha conseguido difundir por Internet antes de su estreno.

- Que la copia lo sea para uso privado del copista
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El concepto «privado» incluye al círculo familiar y cuasifamiliar. Sería legal ver con tu familia la película que has copiado por ser un ámbito familiar. Leerle a tu novia el libro de poemas que has fotocopiado puede ser un motivo justo para que ella te abandone pero quedaría incluido en el ámbito cuasifamiliar y, por tanto, también sería una actividad legal.

Este requisito también ha sido aprovechado para los que quieren fundar un nuevo castellano. Algunos han alegado que esta exigencia circunscribe las copias a aquellas que haces de tus amigos o familiares. Eso parece decir Pedro Farré cuando asegura que «lo que se quiere son DRM que faciliten una, dos, tres copias… en el ámbito doméstico. Queremos copia privada, remuneración compensatoria y sistemas DRM eficaces». Sin embargo, que la copia tenga que ser «para uso privado» no es lo mismo que exigir que la copia surja en ese ámbito, sino que ese sea su destino. Las preposiciones son importantes como bien sabe Coco: que la ley diga que la copia sea para el ámbito doméstico no es lo mismo a que diga que sea en el ámbito doméstico.

- Que la obra no sea objeto de utilización colectiva
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El destino de la copia que has hecho no debe ser el de usarla colectivamente. Es importante señalar que el hecho de que las más populares plataformas P2P descargan la obra en una carpeta compartida de tu disco duro no ha de entenderse como incumplimiento de este requisito. Por un lado, porque tú puedes dejar la obra ahí o quitarla inmediatamente. Y, por el otro, porque, en el caso de que la obra permaneciera en esa carpeta puede llevarnos en todo caso al debate de si ese es un acto de comunicación pública, problema distinto al de la reproducción y que tiene que analizarse de forma separada. Lo que parece evidente, dejando para más adelante la polémica de la comunicación pública, es que el hecho de que la obra haya sido descargada en una carpeta compartida no supone que tú estés dándole todavía ningún tipo de uso, ni colectivo ni privado. Es cuando ejecutas la obra, y dependiendo del ámbito en el que la ejecutas, cuando podemos hablar de si ese uso excede o no de tu esfera privada.

El que se descarga una película de Internet para verla con su familia está haciendo una reproducción para uso privado y esa finalidad, ese destino, no cambia porque las redes P2P tengan una determinada configuración invariable para el usuario. Para que pueda entenderse que alguien está haciendo un uso colectivo de una obra es necesario que existan actos positivos tendentes a ese uso. Sería el caso de proyectar la película en un cine ante una pluralidad de personas o poner un compacto en una discoteca.

Además de lo dicho, las redes P2P establecen conexiones exclusivas entre dos personas y no colectivas, así que difícilmente puede hablarse de que se está haciendo un uso colectivo mediante un sistema cuyas conexiones son exclusivamente bipersonales.

- Que no sea objeto de utilización lucrativa
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Simplemente no puedes ganar dinero con la obra copiada.

La copia privada continúa en nuestra legislación, y, según la definición que de ella da la ley, no hay demasiados problemas en afirmar que las copias realizadas a través de Internet quedarían amparadas por este derecho. Es por eso por lo que la copia privada es el mayor enemigo de los amigos del copyright. Algunos le han retirado el saludo y nunca la nombran en sus análisis legales, otros le han negado su condición de derecho y los hay que le han cambiado su definición y su objeto.

Los que no la nombran se limitan a decir que la copia de obras intelectuales sin autorización del autor es la comisión de una ilegalidad. Ocurre habitualmente cuando, al comprar un compacto, reparas en que una leyenda insertada en su contraportada te recuerda que «queda prohibida su duplicación». Por suerte, las leyes todavía no las hacen las discográficas, o al menos, todavía se les exige que se molesten en presionar a los legisladores para conseguirlo.

Las discográficas saben que es difícil que el que ha comprado el disco compruebe cuáles son los matices de esa prohibición. Si alguien lo hiciera, vería que es verdad que un CD no puede duplicarse sin autorización del autor, pero que también lo es que puedes hacerlo si es para tu uso privado y si no tienes el fin de lucrarte con esa copia o de usarla colectivamente. Este matiz importante no consta ni constará nunca en la contraportada de ningún disco.

Como decíamos con las citas que abren este título, en el
Libro Blanco
de Cedro, esta entidad de gestión considera que «constituye un éxito indiscutible haber logrado que la casi totalidad de la sociedad española sepa que fotocopiar libros no es lícito».

Cedro no miente, efectivamente fotocopiar libros no es lícito… excepto cuando sí que lo es, cosa que ocurre cuando esa reproducción constituye una copia privada. Mientras se inculca con éxito ese mensaje de ilicitud de las fotocopias sin explicar los matices de esa afirmación, los libros de estudio para las oposiciones de jueces y fiscales dicen que «cualquiera puede reproducir lícitamente para uso privado un libro a través de una fotocopiadora […] naturalmente que el Texto Refundido se refiere a copias hechas para usos privados pero no a las reproducciones hechas para ser enajenadas a terceros que constituyen un delito previsto en el artículo 270 del Código Penal».

Pero los grandes triunfadores son los que, sencillamente, se han inventado la definición de copia privada. Con la llegada de los avances tecnológicos que multiplican las posibilidades de ejercer estos derechos de copia, muchos abogados de grandes compañías han tomado la decisión de convertirse en trileros del lenguaje y de lanzar a los cuatro vientos definiciones legales que en la ley no constan. Habrán oído miles de veces esa teoría de que la copia privada es la que haces de «tu original», para, por ejemplo, oírla en «tu coche». Lo cierto, es que ese requisito de que seas el propietario del original del que parte tu copia privada no aparece en la ley ni en ninguna ley del planeta tierra que contemple ese derecho.

En la página de Hewlett Packard puede accederse a un documento que explica que «para que la copia privada pueda ser considerada como tal y en virtud de lo dispuesto en el artículo 31.2 TRIPI, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

• Que sea para uso privado del copista.
  

• Que la copia no sea objeto de utilización colectiva.
  

• Que la copia no sea objeto de utilización lucrativa.
  

• Que el copista sea un usuario legítimo de la obra.»
  

A continuación copio el mencionado artículo 31.2 y en 20 segundos el lector habrá de descubrir cuál es el requisito que se ha inventado esta gran empresa. Según este precepto, pueden reproducirse las obras sin autorización del autor cuando sean «para uso privado del copista» y «siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa».

Estos malabarismos del lenguaje que hacen algunos, pretenden justificarse en que los límites a los derechos de autor no pueden interpretarse de modo que causen perjuicios injustificados al autor o de modo que perjudiquen la normal explotación de la obra. Pero eso no es carta blanca para que las empresas y entidades de gestión se inventen requisitos que romperían la razón de ser de la inclusión del derecho de copia privada. Estas teorías, que no se basan en interpretar restrictivamente las palabras incluidas por el legislador sino en sacárselas de la manga con un sofisticado truco de magia, constituirían, de ser ciertas, todo un desequilibrio en la lógica interna de la Ley de Propiedad Intelectual.

A pesar de que los conceptos de «copia privada» y «copia de seguridad» se intentan presentar como sinónimos, lo cierto es que son radicalmente distintos en su significado, fundamento y alcance. Son varias las razones que justifican que la copia privada no es la que hace el «usuario legítimo» de la obra, sino cualquier copia que, parta de donde parta, esté destinada a tu uso privado. Estas razones son:

• Por la propia literalidad del texto de nuestra ley y de todas las leyes que contemplan la copia privada donde en ningún momento se incluye la exigencia de que seas el usuario legítimo de la obra.
  

• Porque si realmente esa era la voluntad del legislador, las distintas reformas de la Ley de Propiedad Intelectual habrían sido un momento idóneo para incluirla expresamente zanjando el debate. Sin embargo, incluso en la reforma que actualmente se prepara, y estando en el momento más candente de discusión, el concepto de copia privada se deja intacto en ese sentido.
  

• Porque la Ley de Propiedad Intelectual prohíbe la copia privada de los programas de ordenador, permitiendo únicamente la copia de seguridad de su «usuario legítimo». Debe entenderse por tanto que la copia privada y la copia de seguridad son conceptos diferentes. Tan diferentes que a los programas de ordenador se les prohíbe la primera mientras que se les permite la segunda. Si a la privada también se le exigiera que el copista fuera el «usuario legítimo» no tendría sentido la diferencia de régimen que existe con la de seguridad y que la ley se esfuerza en remarcar.
  

• Porque una de las razones por las que se introdujo el derecho a la copia privada es la de proteger el acceso a la cultura. Esa función lógicamente no se cumpliría si se entendiera que ese derecho consiste únicamente en la posibilidad de duplicar una obra que ya tienes. No aumenta tu acceso a la cultura por tener dos discos iguales.
  

• Porque paralelamente al derecho de copia privada se incluye un canon remuneratorio incluido, entre otros, en CDs, DVDs y grabadoras, para compensar al autor de los perjuicios que esta reproducción supuestamente le origina. Si interpretáramos la copia privada como la «copia de seguridad» de tu original, el canon sería inconcebible porque no remuneraría ninguna pérdida presunta ya que nadie en su sano juicio compraría dos originales por si el primero se le estropea o para escucharlo en el coche. De hecho, la copia de programas de ordenador, al solo ser legal la que es de seguridad, no devenga canon.
  

• Algo realmente desesperante de los fanáticos de la propiedad intelectual es que defienden el canon al mismo tiempo que criminalizan las copias que lo generan. El canon está gravando el ejercicio de un derecho, el de copia privada, y no compensando la comisión de una ilegalidad. Pero ellos lo quieren todo. Cobrar e insultar a los que les pagan. Quieren considerar piratería las copias de Internet y, al mismo tiempo, considerarlas copias privadas para imponer un canon a los discos duros o a las líneas ADSL.
  

  En la entradilla que puso ACAM a una declaración de Mercedes Ferrer sobre el canon al ADSL se decía que ésta reclamaba «una compensación para los autores por la piratería digital a través del P2P». Si no consideran copia privada las descargas de P2P no pueden reclamar el pago del canon porque éste solo remunera copias privadas. Si lo consideran «copia privada» para exigir así el canon, deben dejar de llamarlo piratería. Pero ni una ni otra sino que ACAM se queda con lo mejor de los dos mundos. Sorprendentemente, en la misma entrevista, la compositora y vocal de la Junta Directiva de ACAM decía que le producía «mucha tristeza e intranquilidad comprobar cómo la gente confunde y mezcla, interesadamente, piratería y canon» (en negrita en el original de ACAM).
  

• Porque así lo dice la doctrina.
  

  Sin ir más lejos, los diccionarios de propiedad intelectual definen los conceptos de copia privada y de copia de seguridad por separado y otorgándoles los diferentes significados que les son propios.
  

  El diccionario de la editorial Reus define la copia de seguridad como la «copia de la obra que se realiza como protección contra la pérdida del original», mientras que la copia privada es «la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, conforme a la autorización prevista en la Ley siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa».
  

  El libro
  Internet y Derecho Penal
  dice que «es indudable que el usuario de Internet puede realizar copias de todas aquellas obras artísticas que la red le ofrezca, además, por supuesto, de disfrutar de su audición o de su lectura. Nada de particular sucede que no suceda también con otros casos de copias, fotocopias o grabaciones para uso particular, sin ánimo de lucro y sin propósito de ulterior difusión (art. 31.2 LPI)»
  

  En Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual se dice que «la copia para uso privado no presupone en el copista la propiedad del ejemplar copiado» y en el
  Manual de Propiedad Intelectual
  coordinado por Rodrigo Bercovitz se recuerda que en virtud de la copia privada «son lícitas las grabaciones en vídeo de programas de televisión, o de música que se emite por la radio, o de una cinta de música que nos prestó un amigo, o la fotocopia de un libro que realice un particular».
  

• Porque así lo dicen los jueces.
  

  En Francia, donde tienen derecho a la copia privada, 17 grandes multinacionales cinematográficas demandaron a un estudiante de informática por descargarse películas de Internet. La sentencia, dictada en Marzo de 2005 y que confirmaba una anterior, absolvió al internauta porque «una vez que una obra ha sido difundida, el autor no puede prohibir las copias o reproducciones estrictamente reservadas al uso privado del copista y no destinadas a un uso colectivo».